Por Gibrán Miguel
La reforma judicial propuesta por el Presidente de la República el 5 de febrero de 2024 y que se discute en las cámaras del Congreso de la Unión ha dado mucho de qué hablar en las últimas fechas y lo seguirá haciendo por bastante tiempo.
Sin embargo, poco se habla sobre las implicaciones que la reforma judicial tendrá en el modelo de negocio, la administración y la gestión de los despachos de litigio mexicanos.
Desde mi óptica, la reforma judicial va a transformar, por lo menos, 5 aspectos de la estructura, operación y administración de los despachos de litigio. Las enuncio sin un orden específico y sin afán catastrófico, sino con la intención de que las volteemos a ver para poder adaptar nuestra práctica en el lamentable pero muy posible supuesto de que la reforma se apruebe.
Reducción de los servicios que se podrán ofrecer
Uno de los aspectos más criticados de la reforma judicial es que está destinada a eliminar o, por lo menos, reducir drásticamente la independencia judicial. El texto normativo en el que me quiero centrar ahora es el nuevo artículo 100 de la iniciativa, que enlista las causales que darán lugar a la sanción de los servidores públicos del Poder Judicial de la Federación, entre las que se encuentra la de “incurrir en actos u omisiones contrarias a la ley, al interés público o a la adecuada administración de justicia”.
Ya se ha dicho sobre este nuevo dispositivo que va a generar juzgadores afines al régimen que no van a estar dispuestos a dictar sentencias que vayan en contra de los intereses del Estado y del gobernante en turno. Esto significa que, prácticamente todas aquellas ramas del litigio en el que el Estado es parte en sentido material serán anuladas de facto o, en el mejor de los casos, debilitadas.
Si es casi un hecho que los nuevos jueces van a fallar a favor del Estado y en contra del particular, no tendrá ningún sentido instar a la maquinaria judicial para desperdiciar tiempo, recursos y energía en que se confirme en sede jurisdiccional el atropello que se cometió en sede administrativa.
Así, desaparecerá de facto el litigio fiscal, en tanto que el juicio de lesividad quedará reducido a un mero trámite o, mejor dicho, a la crónica de una muerte anunciada, la muerte del particular.
Ningún juez electo por voto popular y con miras a la siguiente elección se va a atrever a fallar en contra de la Hacienda Pública, simplemente para evitar el más mínimo riesgo de incurrir en actos u omisiones que atenten contra el interés público. Y aunque de momento la reforma no toca a los tribunales de lo contencioso administrativo, sus resoluciones son impugnables ante el Poder Judicial de la Federación, vía amparo directo y vía revisión fiscal, así que tarde o temprano el Estado terminará ganando todos o la gran mayoría de los litigios en los que es parte.
Por la misma razón, desaparecerán también de facto los litigios sobre responsabilidad patrimonial del estado, el litigio administrativo, el litigio laboral burocrático, las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el amparo indirecto en materias administrativa y penal.
El amparo directo se verá reducido a una simple tercera instancia, sin posibilidad de utilizarlo como una vía para hacer valer la inconstitucionalidad de una norma de carácter general a través de los conceptos de violación.
Y, finalmente, desaparecerá cualquier forma de impugnación en materia de responsabilidades administrativas, tanto de servidores públicos como de particulares.
En el momento en el que deje de ser sensato y redituable intentar cualquier litigio en contra del Estado, estas ramas del derecho dejarán de ser un servicio atractivo para el cliente, de manera que al reducirse la demanda, la oferta tenderá a desaparecer.
El cabildeo y sus gastos, como nueva actividad operativa
El perfil de un juzgador que llega al cargo por voto popular postulado por un partido político es ―aceptémoslo― diametralmente opuesto al perfil de un juzgador que llegó por ser el vencedor de un concurso de oposición.
Juzgadores afines a algún partido político, acostumbrados a hacer política, a cabildear y que los cabildeen y con una preparación técnica menor propiciará que la impartición de justicia importe prácticas que hasta hoy están reservadas para los poderes ejecutivo y legislativo, como el lobbying, la persuasión de legisladores, funcionarios públicos y, ahora, también de juzgadores, para que aprueben leyes o reglamentos o sentencias que beneficien a una u otra persona o grupo.
Las actividades del lobbying son variadas:
- Construcción de relaciones públicas sólidas y duraderas con legisladores y funcionarios
- Monitoreo de los desarrollos legislativos y regulatorios
- Investigación de personas, de procesos de toma de decisiones, de redes de poder…
Y todas estas actividades cuestan.
El lobbying es sólo un ejemplo y no faltará quien trate de emparentarlo con el alegato de oreja. Sin embargo, lobbying y alegato de oreja no son lo mismo, pues éste se limita a la redacción de un memorando que resume en una página los puntos centrales de un litigio, exponerlos al secretario y al juez o magistrado de palabra para que te escuche con cara de esfinge y para que te retires inmediatamente.
El alegato de oreja es técnico, el lobbying es relacional.
Y todos estos nuevos juzgadores, ¿qué van a estar esperando? ¿Que les platiquemos lo que dice un artículo de la ley del ISR y una jurisprudencia de hace veinte años, o que lo invitemos a comer?
Y no estoy hablando de corrupción (guiño-guiño), sino de dos actividades lícitas y perfectamente válidas.
Modificación en los perfiles del personal del despacho
Ahora, los despachos necesitarán dedicar más recursos humanos, intelectuales, financieros y tecnológicos en el cabildeo, en mayor proporción que los que ya emplean en el alegato de oreja.
Es altamente probable que el perfil de una parte del personal que se contrate en los despachos de litigio se modifique, pues si el cabildeo va a ser más importante que la técnica jurídica, se requerirán personas más aptas para entablar relaciones y moverse en los entornos políticos que para buscar jurisprudencia y redactar un escrito.
El flujo de efectivo y el bono de éxito
Tendremos jueces menos técnicos que, además, serán menos sensibles a la importancia de su función, que se van a estar rotando con más frecuencia y que serán, junto con su personal, mucho menos eficientes. Por tanto, es previsible que los juicios alarguen su duración sensiblemente.
De ocurrir esto, esquemas de cobro “al éxito” dejarán de ser rentables, dado el tiempo que van a tardar los juicios y las pocas probabilidades de obtener un resultado favorable. Eso significa que los despachos deberán optar por esquemas distintos para la fijación de honorarios y, en muchos casos (si no es que en la mayoría de ellos), la contingencia será transferida al usuario final.
Imaginemos un litigio de un millón de dólares de suerte principal. Cada despacho es distinto pero asumamos que el bono de éxito ronda el 20% de ese monto. Como ya no va a ser rentable cobrar al éxito, ahora el despacho que atienda ese asunto deberá repartir esos 200 mil dólares entre cada etapa procesal o entre cada iguala mensual. Entonces, el cliente terminará pagando ese dinero aunque pierda.
Eso va a desincentivar la contratación porque, nuevamente, el litigio dejará de ser una opción rentable para el cliente.
El aumento de la competencia
En su texto original, la Ley Federal de Austeridad Republicana prohíbe a los exservidores públicos de mando superior a ocupar puestos en empresas que hayan regulado o supervisado, o respecto de las cuales hayan tenido información privilegiada por al menos 10 años.[1]
Por fortuna, esta disposición fue declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 5 de abril de 2022,[2] por ir en contra de la libertad de trabajo reconocida por el artículo 5 constitucional.
Con independencia de esta prohibición, existen otras dos que sí están vigentes y que inciden en los futuros exservidores públicos del Poder Judicial de la Federación; una de rango constitucional y otra legal.
La primera está en el artículo 101 de la Constitución y se refiere a ministros, magistrados, jueces y consejeros de la judicatura, quienes no podrán actuar como patronos, abogados o representantes en cualquier proceso ante los órganos del Poder Judicial de la Federación.[3]
Esta no es una prohibición general para ejercer la abogacía, sino para fungir como patrono sólo en procesos sustanciados ante el Poder Judicial de la Federación. O sea, queda abierta la puerta para que esos servidores públicos se dediquen al ejercicio libre de la profesión. Y es sólo para los servidores públicos señalados expresamente en la Constitución.
Por lo que respecta a los demás miembros del Poder Judicial de la Federación, aún queda una prohibición más que analizar: la contenida en el artículo 55 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, de obtener ventajas o beneficios privados de la información privilegiada a la que hayan tenido acceso.[4]
Además, los particulares, como un despacho de abogados por ejemplo, pueden incurrir en contratación indebida de exservidores públicos si emplean a exservidores públicos que hayan tenido acceso a información privilegiada para beneficiarse en el mercado o colocarse en situación ventajosa frente a sus competidores.[5]
Pero, como toda buena norma limitativa, ésta debe interpretarse en sentido restrictivo, sin incluir en sus supuestos cosas ni casos que no prevea expresamente. Por ello, el antiguo miembro del Poder Judicial de la Federación sí puede ejercer el Derecho de manera privada, siempre que su actividad no implique el uso de información privilegiada o que su contratación en un despacho no redunde en una situación de ventaja frente a la competencia.
De ser así, al mercado de los servicios jurídicos profesionales se sumarán muchos nuevos practicantes privados que antes eran funcionarios judiciales y, me atrevería a decir que, en términos generales, todos ellos serán muy buenos, con muy altos niveles de conocimiento y experiencia y con una ética de trabajo envidiable.
Si es así, ¡bienvenidos! Gracias por sumarse a este lado de la barandilla, como solemos llamarle. La competencia nos va a ayudar a todos a ser mejores y a brindar un mejor servicio y el que va a salir ganando es el consumidor final.
Pero eso supondrá un reto para todos, tanto los recién llegados como los que acumulamos algunas horas de vuelo: tendremos que encontrar —o reencontrar— nuestro lugar en el mercado. Vamos a ser más y los servicios que podremos prestar se van a reducir. Siempre va a haber trabajo para todos, pero tenemos que encontrar estrategias que nos permitan no competir por precio ni despedazarnos como tiburones.
La mejor forma de hacerlo es especializarnos, pero no en una rama del derecho, sino en el tipo de solución que ofrecemos, o en el sector al que servimos. No se tratará de ser especialistas en derecho fiscal o civil, o agrario, sino especialistas en ayudar a empresas o personas que realizan tal o cual actividad, que tienen tal o cual problema o que necesitan que alguien les aporte tal o cual mejora en su vida o en sus procesos.
La reforma judicial es una pésima noticia para el país, para el Derecho y para cada mexicano (aunque no lo quiera ver). Pero de malas noticias está construida la vida, y nuestro deber es adaptarnos.
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Gibrán Miguel
[1] Ley Federal de Austeridad Republicana, artículo 24: “[…] Los servidores públicos comprendidos en los grupos jerárquicos de mando superior a que se refiere el manual de percepciones previsto en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria del Gobierno Federal, que por cualquier motivo se separen de su cargo, no podrán ocupar puestos en empresas que hayan supervisado, regulado o respecto de las cuales hayan tenido información privilegiada en el ejercicio de su cargo público, salvo que hubiesen transcurrido al menos diez años”.
[2] Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, acción de inconstitucionalidad 139/2019.
[3] Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 101, segundo párrafo.
[4] Ley General de Responsabilidades Administrativas, art. 55: “Incurrirá en utilización indebida de información el servidor público que adquiera para sí o para las personas a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, bienes inmuebles, muebles y valores que pudieren incrementar su valor o, en general, que mejoren sus condiciones, así como obtener cualquier ventaja o beneficio privado, como resultado de información privilegiada de la cual haya tenido conocimiento”.
[5] Ley General de Responsabilidades Administrativas, art. 72: “Será responsable de contratación indebida de exservidores públicos el particular que contrate a quien haya sido servidor público durante el año previo, que posea información privilegiada que directamente haya adquirido con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, y directamente permita que el contratante se beneficie en el mercado o se coloque en situación ventajosa frente a sus competidores. En este supuesto también será sancionado el exservidor público contratado”.